[법무법인 마당의 법률플러스] 저당권 일반-채권자 배당 우선 순위
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E씨는 지난 2012년 2월1일 A씨로부터 4천만원을 차용하면서 F씨를 보증인으로 세웠고, 자신의 유일한 재산인 X토지에 관해 같은해 3월1일 B씨로부터 1억원을 차용하면서 채권최고액 1억1천만원인 근저당권을, 4월1일 C씨로부터 8천만원을 빌리면서 채권액 8천만원인 저당권을, 올해 8월1일 실제 금전을 차용한 적이 없는 D씨 앞으로 채권액 2천만원인 저당권을 각각 설정해줬다.

B씨의 경우에만 연 10%의 이율에 의한 이자를 지급하기로 했고, 나머지는 모두 무이자로 차용했다. 그런데 E씨가 변제기에 차용금을 변제하지 않자, C씨가 저당권 실행을 위한 강제집행을 신청해 매각대금 2억원에 X토지가 매각된 경우, 올해 9월1일을 기준으로 채권자들이 배당받을 수 있는 금액은 얼마일까?

채권자는 채권을 확실히 회수하기 위해 채무자로부터 인적담보(보증인, 연대채무 등)나 물적담보(저당권, 유치권, 질권 등)를 제공할 것을 요구하곤 한다. 인적담보의 경우 보증인과 연대채무자가 자력이 없을 경우에 채권의 실현이 어려울 뿐만 아니라 채권자 평등의 원칙에 따라 우선변제권이 인정되지 않는다는 단점이 있으므로, 채권자는 채권의 만족이 상대적으로 확실한 물적담보를 제공받기를 선호하고, 그 중에서도 (근)저당권이 실생활에서 가장 많이 이용되고 있다.

저당권은 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권으로서, 공시의 원칙상 저당권설정계약을 체결하는 것만으로는 성립하지 않고 반드시 저당권설정등기나 등록을 해야 한다. 단, 민법 제649조 토지임대인의 법정저당권의 경우 예외가 있다.

또한, 원칙적으로 저당권자와 채권자는 동일인이어야 하고, 피담보채권이 없는 경우 저당권이 성립하지 않으며, 피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인해 소멸한 경우에는 저당권도 함께 소멸하고, 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

한편, 근저당권은 저당권의 특수한 형태로, 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정한 것으로, 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

또한, 근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 근저당권설정계약에 의하여 결정되지만, 그 계약에서 정하지 않은 경우에는 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용 모두가 근저당권에 의해 담보된다고 할 것이고, 수개의 (근)저당권이 있는 경우, 그 순위는 저당권설정등기의 선후에 의해 결정된다.

위 사안의 경우, A씨는 시간상 가장 빨리 E씨에게 돈을 대여했으나, (근)저당권자인 B씨나 C씨보다 위 배당절차에서 후순위에 놓이게 된다. 한편, 올해 9월1일 기준 B씨의 E씨에 대한 채권액은 1억 1천500만원(원금 1억 원+이자 1천500만원)이나, 채권최고액을 1억1천만 원으로 등기했으므로, 위 금액의 범위에서만 우선변제권을 주장할 수 있고, 나머지 500만원은 일반채권자와 동일하게 취급된다. 한편, D씨 명의의 저당권은 등기가 돼있긴 하나, 피담보채권이 존재하지 않으므로 무효다.

결국, 위 매각대금 2억원에서 B씨가 1순위로 1억1천만 원, C가 2순위로 8천만원을 각각 배당받고, 나머지 1천만 원은 A씨와 B씨가 채권액의 비율(4천만원 대 500만원)에 따라 안분해 배당받게 될 것이다.

이정모 변호사
 


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