[법률플러스] 장기 별거 중 외도에 따른 위자료청구 가부
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이혼 전이라도 부부생활 회복 불가능 땐

아내 A와 남편 B는 1992년 결혼하여 자녀를 두었지만 경제적문제와 성격차이로 불화를 겪으며 2004년 아내 A는 자녀를 남겨둔 채 가출하여 별거상태가 되었다. 2008년 B는 A를 상대로 이혼소송을 제기하였고 판결은 2010년 9월 확정되었다. 문제는 별거 중이던 2006년 A는 C를 알게 되어 성적인 관계로까지 발전 되었는데, 이 사실을 알게 된 남편 B는 상간자 C에게 혼인기간 중 자신의 아내와 부정행위를 한 것과 관련하여 혼인파탄의 책임이 있다며 위자료청구를 하였다. 이러한 청구에 대하여 법원은 어떻게 판단하였을까?

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위 구성하여, 그 배우자는 부정행위를 한 상대방인 제3자에게 위자료지급을 청구할 수 있다.

하지만 위 사례에 대하여 대법원은 “부부가 아직 이혼하지 않았지만 부부생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하는 행위라고 할 수 없고, 그로 인해 배우자의 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수 없어 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다면서 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중이거나 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하였다.

위 사례에서 1심은 대법원 판시와 같이, A와 C가 만났을 당시에는 이미 혼인관계가 불화와 장기간 별거로 파탄돼 파탄이 고착된 이후였기 때문에 B의 C에 대한 위자료청구를 인정하지 않았지만, 2심은 이미 A와 B의 혼인관계가 장기간 별거로 파탄된 이후였기 때문에 C와의 부정행위로 인해 혼인관계가 파탄된 것은 아니라고 하면서도, C는 A에게 배우자가 있다는 사실을 알면서도 부정한 행위를 한 것이기 때문에 B가 입은 정신적 손해에 대하여 일부 그 배상책임을 인정하였다. 결국 우리 법원은 혼인관계 중 부정행위가 부부생활파탄에 원인을 제공한 것이라고 볼 수 있는지 여부에 따라, 부부 일방과 부정행위를 한 제3자에 대한 위자료청구를 인정하고 있다. 그렇기 때문에, 위 대법원 판결로 무조건 별거 중 외도가 있을 경우 혼인파탄의 책임에서 벗어날 수 있는 것은 아니며, 그러한 외도 등 부정행위가 부부생활파탄에 원인을 제공하였는지 여부에 따라 달라질 수 있다.

하지만, 이러한 대법원 판시는 혼인관계가 파탄돼 회복할 수 없는 상태에 이르렀다는 사정만으로 이후 이뤄진 부정행위가 민법상 불법행위를 구성하지 않는다는 것인데, 이는 법률혼주의를 훼손시킬 수 있다. 또한, 위 사례에서 A와 C의 성적행위는 엄연히 형법상 간통죄를 구성하는 데, 민법상 손해배상청구에서는 그 위법성이 부정되는 문제가 있음은 부인할 수 없다.

송윤정 변호사


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