[법률플러스] 행정소송과 집행정지 신청
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어린이집 운영자가 구청으로부터 영유아보육법 위반을 이유로 어린이집 운영정지처분을 한다는 통지서를 받았다. 어린이집을 계속 운영하면서 어린이집 운영정지처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구할 수 없을까. 식당을 운영하는데 식당에 대한 영업정지처분을 받았을 때에도 마찬가지다.

이 경우 해당 어린이집 원장이나 운영자는 원장 자격정지처분이나 어린이집 운영정지처분에 대하여 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다.

여기서는 행정심판에 대하여만 다루겠다. 그런데 행정심판을 청구하더라도 어린이집 운영정지처분의 효력은 정지되지 않고 남아 있기 때문에 청구인은 처분통지서에 기재된 기간 동안에는 어린이집을 운영할 수 없는 것이다. 그런데 보통 행정심판은 2개월이나 3개월이 걸려야 그 결론이 나온다.

만약 행정심판에서 원장 자격정지처분이나 어린이집 운영정지처분을 취소한다는 재결을 한다고 하더라도, 그 사이에 어린이집 원장이 원장으로서 근무를 하지 못하거나 어린이집을 운영하지 못하면 행정심판을 청구하는 실익이 없게 되는 경우가 많다.

운영정지의 경우에는 그 사이에 어린이집을 다니는 원아들이 다른 어린이집으로 옮기게 될 것이고, 결국 행정심판의 결론이 나더라도 그 어린이집이 다시 살아나기는 어려울 것이다. 이와 같이 행정심판에서 처분이 취소되더라도 2개월이나 3개월 동안 어린이집을 운영하지 못하면 아무 소용이 없다. 어린이집 운영정지를 넘어서서 어린이집 폐쇄의 경우 더욱더 그러하다.

이와 같이 행정심판이 청구되더라도 행정처분의 집행은 정지되지 않는다. 그러나 행정처분의 집행 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 집행정지결정을 할 수 있다.

예를 들어, 영업허가취소처분·영업정지처분에 대한 정지결정이 있으면 이러한 처분이 없는 것과 같은 상태에서 영업 내지는 사업을 계속할 수 있게 되고(처분의 효력정지), 강제 국외퇴거명령을 받은 자를 강제 퇴거시킬 수 없게 할 수 있으며(처분의 집행정지), 그리고 행정대집행 절차 중 대집행 영장에 의한 통지를 다투는 심판청구사건에서 대집행을 정지시킬 수 있다(절차의 속행의 정지).

행정청의 처분에 대한 집행정지의 요건 중 ‘회복하기 어려운 손해’라고 하는 것은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론 종국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리키는 것이다.

과징금부과처분의 경우에는 과징금을 납부하였다가 행정심판에서 과징금부과처분이 취소되면 관할관청에 납부한 돈을 반환받는 것으로 금전배상이 가능하기 때문에 회복하기 어려운 손해가 있다고 볼 수 없다. 그래서 보통 과징금부과처분에 대하여는 집행정지신청이 받아들여지지 않고, 행정심판을 제기하더라도 과징금은 일단 납부하여야 한다.

그러나 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향이 미칠 우려가 있을 때, 본안청구가 이유 없음이 명백하거나, 신청인의 주장 자체에 따르더라도 처분이 위법하다고 볼 수 없는 경우에는 집행정지신청은 기각된다.

이국희 변호사


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