[법률플러스] 집행정지
[법률플러스] 집행정지
  • 김종훈
  • 승인 2018.05.02
  • 10면
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식당을 경영하는 갑이 시청으로부터 2개월의 영업정지처분을 받았다고 하자. 그러나 그는 자신이 아무런 잘못도 하지 않았으므로 위 처분은 부당하다고 생각한다.

이 경우 그가 취할 수 있는 법률적 수단은 시청을 상대로 행정심판 또는 행정소송을 제기하는 것이다. 그러나 행정심판이나 행정소송의 결론이 나올 때까지 2개월 이상 걸리는 것은 보통이다. 즉 소송을 하는 중에 영업정지 기간이 모두 경과하는 어처구니없는 상황이 벌어질 수 있다.

만일 소송을 제기하는 순간 행정처분이 정지된다면 별 문제는 없을 것이다. 실제로 독일은 이처럼 법리를 구성해 놓았다고 한다. 그러나 우리는 다르다. 행정소송법(제23조 제1항)은 ‘취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.’ 라고 규정하여 이른바 ‘집행부정지의 원칙’을 선언하고 있기 때문이다(행정심판법 제30조 제1항도 같다). 즉 갑이 소송을 제기하더라도 그와 상관없이 갑은 영업을 할 수 없다. 따라서 설사 나중에(예컨대 3개월 후에) 갑이 승소 판결을 받더라도 아무런 실익도 없다는 결론이 된다.

따라서 본격적으로 소송을 진행하기 전에 우선 행정처분의 집행을 정지시켜 놓을 필요가 있다. 그러나 집행정지는 자동으로 이루어지는 것이 아니라 신청을 통하여 법원의 결정을 받아야 한다. 그렇다면, 집행정지의 요건은 무엇인가. 우선 행정처분의 취소를 구하는 본안 소송이 제기되어 있어야 한다는 것이다. 

즉 본안 소송을 제기하지도 않은 채 행정처분의 집행정지만을 구하는 것은 허용되지 않는다. 이것은 일반 민사사건의 임시 구제 조치인 가압류·가처분과 가장 다른 점이므로 주의를 요한다. 같은 맥락에서 만일 본안소송이 부적법하여 각하될 사안이라면, 이에 대한 집행정지 신청도 인용될 수 없다.

또한 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있어야 한다는 점과 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것이라는 등의 요건이 추가로 필요하다. 이에 더하여 본안 소송에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 고려할 것인가의 문제가 있다. 이에 대하여 대법원은 원고의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다고 분명히 판시하고 있다.

이처럼 집행정지 결정을 받기 위해서는 다양한 요건을 구비할 것을 요구하고 있으므로, 법적 조치로 나아가기 전에 이러한 요건들을 충실히 살펴볼 필요가 있다.

김종훈 변호사

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