타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있는바, 이를 유치권이라 한다(민법 제320조). 실제 사례로 공사도급계약에 따라 공사를 한 수급인이 신축된 건물에 유치권을 행사하는 경우가 많은데, 그러한 경우 건물 부지를 담보로 공사도급인에게 대출을 해준 금융기관 등과 사이에 유치권을 둘러싸고 법률상 이해관계가 충돌하게 되고, 금융기관 등은 그 건물 부지를 경매하여 대출금을 회수하는 데 많은 지장을 받게 된다. 

이러한 점을 감안하여 금융기관이 건축공사예정인 건물 부지를 담보로 건축공사자금을 대출하여 주는 경우 대출을 받는 공사도급인뿐만 아니라 시공자인 공사수급인도 참여시켜 공사수급인으로 하여금 신축되는 건물에 대하여 유치권 행사를 하지 않기로 하는 내용의 유치권 배제 특약을 하도록 하는 경우가 있다.

이와 같이 유치권을 취득할 것으로 예상되는 당사자가 미리 유치권을 포기하는 내용의 유치권 배제 특약을 하는 것이 가능한 것인지, 또한 그것이 가능하다면, 그 효력 범위는 어떠한 것인지가 문제된다. 

우선 이러한 유치권 배제 특약은 유치권의 내용 자체를 바꾸는 특약이 아니라 일정한 경우 유치권을 행사하지 않기로 하는 특약에 불과하므로 물권법정주의에 위배되는 것은 아니다. 판례도 이러한 유치권 배제 특약의 효력을 인정하고 있다. 

판례에 의하면, 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙인바, 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다는 것이다. 또 하나의 문제는 이와 같은 유치권 배제 특약이 성립된 이후 공사도급인의 지위가 제3자에게 승계된 경우 이러한 특약의 효력을 그 제3자도 주장할 수 있는 지이다. 

위와 같은 유치권 배제 특약 역시 채권계약이라고 할 수 있어 당사자 사이에서만 효력이 있다고 볼 여지도 있으나, 위와 같은 유치권 배제 특약에 의하여 배제되는 권리는 제한물권으로서 위 특약에 의하여 대세적 효력을 가지는 물권포기를 한 것으로 볼 수 있어서, 판례는 위 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다고 한다.

임한흠 변호사