[법률플러스] 상시 근로자 5명 이상...사업장인지 판별 기준

5人 전후의 영세사업장의 경우 근로기준법 규정에 따라 산정

근로기준법 제11조 제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 그런데 우리나라 대부분의 사업장은 매우 영세하여 근로자 수가 5명 전후인 경우가 매우 많은데, 예를 들어 A 식당의 경우 어떤 날은 근로자가 5명일 때도 있고, 어떤 날은 4명일 때도 있다.

그러면 A 식당은 근로기준법상 상시 근로자 5명 이상인 사업장에 해당하는지 궁금할 것이다. 아니 궁금한 정도가 아니라 실제 여기에 따라 근로기준법에 따른 보호를 받을 수 있는 지 여부가 결정되기 때문에 중요한 문제이다.

대법원은 “근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기에는 일용근로자도 포함된다”고 해석하여 왔는데, 2008년경 근로기준법 시행령이 마련되면서 이에 대한 구체적 기준이 명문으로 제시되었다. 근로기준법시행령 제7조의 2에서, ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업장에서 법 적용 사유(예를 들어 해고) 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있다. 즉, 한 달 동안 사용한 근로자 인원을 매일 근로한 인원의 수를 모두 합하여 일을 한 날 수로 나누어 5인 이상이 되는지 판단하면 된다는 것이다.

그런데 예를 들어, A 식당이 한 달에 25일을 영업하였는데, 근로자수가 4명인 날인 10일이었고 나머지 15일은 5인이 근무하였다면, 위 규정에 따라 계산하면, (4명X10일 + 5명X15일) ÷ 25일 = 4.6명이 되어 5인 이상 사업장이 될 수 없는 것처럼 보인다. 그러나 근로기준법 제7조의 2 제2항에서, 위 규정에도 불구하고, ① 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 본다고 규정하고 있어, 위 사례에서는 25일 영업기간 중 근로자수가 4명 이하인 날인 10일로서 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 미만인 경우이므로 5인 이상의 사업장에 해당한다.

반대로 근로기준법 제7조의 2 제2항에서, 위 규정에도 불구하고, ② 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상인 경우에는(예를 들어, 위 사례에서 반대로 4명이 근무한 경우가 15일, 5명이 근무한 경우가 10일이면, 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상에 해당됨) 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 보지 않는다.

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심갑보 변호사