[법률플러스] 기습추행의 강제추행미수죄 성립 여부

피해자의 의사·행위자와의 관계 등 고려
폭행행위가 추행에 이르지 못할 때 성립

A는 인적이 없고 외진 곳에 이르자 B에게 약 1m 간격으로 가까이 접근하여 양팔을 높이 들어 B를 껴안으려고 하였으나, 인기척을 느낀 B는 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리쳤고, 그 상태로 A는 몇 초 동안 B를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다. A의 위와 같은 행위는 B에 대한 강제추행미수죄에 해당할까?

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다.

추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립한다.

그런데 본 사안의 경우 A의 행위가 B에 대한 강제추행미수죄에 해당하는지 문제될 수 있다. 왜냐하면, A가 B를 뒤에서 껴안으려는 행위 자체만으로는 B에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위라고 볼 수 없어 이른바 ‘기습추행’에 해당하지 아니하고, A의 위와 같은 행위만으로는 강제추행에서 말하는 폭행이나 협박이라고도 보기 어려워 강제추행의 실행의 착수가 없었다고 볼 여지가 있기 때문이다.

그러나 A가 일면식도 없는 B에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위로서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’에 해당하고, 따라서 A가 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 B를 껴안으려는 행위는 가사 A의 팔이 B의 몸에 닿지는 않았다고 하더라도 그 자체로 B의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결 참조).

따라서 본 사안의 경우 A가 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 B를 껴안으려고 할 때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 보아야 하고, 마침 B가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치는 바람에 B의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 결국 A의 행위는 B에 대한 강제추행미수죄에 해당하게 된다.

서동호 변호사