[법률플러스] 중간생략등기형 명의신탁 횡령죄가 성립될 수 있나?

A가 부동산을 매수하면서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭, 부동산실명법)’을 위반하여 B와 사이에 명의신탁약정을 맺고 매도인에게서 바로 B 명의로 소유권이전등기를 마치는 경우를 ‘중간생략등기형 명의신탁’이라 하는데, 이러한 경우 B가 A의 재물을 보관하는 자인지, 그리고 B가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 A에 대한 횡령죄로 처벌할 수 있는지?

 

결론부터 말하면, ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우에도 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자이고, 그가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 횡령죄로 처벌할 수 있다는 것이 종전의 대법원 판례였고, 이에 따라 명의신탁자가 명의수탁자를 횡령죄로 형사고소하여 합의를 통해 피해를 회복받을 수도 있었습니다.

 

그러나, 최근 2016년 5월경 대법원 전원합의체에서 종전의 판례들을 모두 폐기하고 새로운 판례를 내놓았는데, ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수 없고, 그가 부동산을 임의처분 하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌할 수 없다고 판시하였습니다.

 

즉, A가 부동산을 매수하면서 매도인에게서 바로 B 명의로 소유권이전등기를 하면, 이는 부동산실명법을 위반한 것으로, 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 B명의의 소유권이전등기는 무효이고, 그 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되어, A는 매도인에게 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, B 역시 A에 대하여 직접 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 소유자도 아닌 A에 대한 관계에서 B는 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어, A에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다는 것입니다.

 

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 쌍방 당사자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고, A와 B 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 보아서는 안된다는 것이고, 또한 A와 B 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없기 때문입니다.

 

따라서, B가 신탁부동산을 임의처분 하였을 경우, A는 B를 상대로 민사소송을 통해 매도대금의 반환을 구하는 것을 별론으로 하고(다만, 민사소송에서 승소하더라도 B가 매도대금을 다 소비하고 별다른 재산이 없으면 실질적으로 돌려받기가 어렵다), 종전과 같이 형사고소하여 합의를 통해 피해를 회복받을 수는 없게 되었습니다.

 

아무쪼록 부동산실명법을 위반하여 ‘중간생략등기형 명의신탁’을 하였다가 부동산도 날리고, 수탁자도 처벌할 수 없게 되어 땅을 치고 후회하는 생기지 않도록 아예 처음부터 정상적으로 등기하는 것이 바람직하겠죠.

 

심갑보 변호사