[법률플러스] 계약금 약정은 어떻게 하는 것이 좋은가?

계약금이란 계약을 체결할 때에 당사자의 한쪽이 상대방에게 계약체결을 보증하는 의미에서 주는 돈이나 유가물(곡식이나 가치 있는 물건)을 말한다. 계약금의 액수를 어느 정도로 할 것인지는 법률상 제약이 없으나, 통상은 거래가액의 약 10% 정도로 하고 있다.

 

계약금은 크게 3가지 역할을 한다. ① 증약금의 역할이다. 계약금은 최소한 당사자 간에 계약이 체결되었다는 증거로서의 의미가 있는 것이다. ② 위약금의 역할이다. 다시 두 가지로 나뉜다. 하나는 위약계약금으로서 계약금을 준 자가 의무를 이행하지 않는 때에 상대방이 이를 몰수한다. 다른 하나는 계약을 이행하지 않으면 계약금을 준 자는 그것을 몰수당하고, 받은 자는 배액을 갚을 것을 약정하는 경우이다. 이러한 의미로 계약금이 교부된 때에는 그 계약금은 손해배상액의 예정을 약정하는 것이다. ③ 해약금의 역할이다. 계약을 해제할 수 있는 작용을 말한다. 

계약금을 교부한 자는 그것을 포기함으로써, 계약금을 받은 자는 그 배액을 지불함으로써 각각 계약을 임으로 해제할 수 있다. 계약금의 약정이 있는 경우에는 계약당사자가 이행에 착수하기 전에는 계약을 해약할 수 있는 것이다.

 

흔히 계약금을 약정하지 않은 경우에는 계약을 자유롭게 해약할 수 있는 것으로 아는데, 그렇지 않다. 계약금을 약정하였는지와 관계없이 당사자는 계약을 지켜야 할 의무가 있는 것이다.

 

계약금을 약정할 때 계약금을 주는 당사자 입장에서는 반드시 ‘계약을 이행하지 않을 경우에 계약금을 준 자는 그것을 몰수당하고, 받은 자는 배액을 갚기로 한다’는 취지의 문구를 넣은 것이 좋다.

왜냐하면, 이러한 약정을 해놓아야만 부득이 계약이 해약되어 계약금을 몰수당할 때에 그 금액이 너무 과다하다고 인정될 때는 일부라도 찾아올 수 있기 때문이다. 이런 약정을 하지 않았을 때는 계약금의 액수가 아무리 많더라도 한 푼도 찾아올 방법이 없다.

 

판례는 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 몰수당할 계약금의 감액청구를 할 수 있다고 본다.

 

그러므로 계약을 맺으면서 계약금 약정을 할 때, 위와 같이 위약금약정을 하고, 부득이 계약을 해약할 때도 그냥 계약금 전액을 상대방에게 몰수당할 것이 아니라, 그 계약금의 일부라도 돌려받을 수 있도록 하는 것이 좋을 것이다.

 

이재철 변호사