간통죄 존치여부

최근 간통죄의 위헌여부가 판사들의 위헌제청 신청으로 헌법재판소 판단을 받게 되면서 사회적으로도 다시 한번 이슈가 되고 있다. 과거 헌법재판소는 3차례에 걸쳐 형법상 간통죄에 대해 합헌 결정을 내린 바 있지만, 이번에는 과연 헌법재판소가 어떠한 결정을 내릴 지 귀추가 주목되고 있다.

사실 다수의 선진국들은 간통죄 자체를 인정하진 않고 있다. 간통을 범죄로 규정하지 않고 있는 이유는 간통의 문제를 성도덕의 문제, 또는 부부 사이의 혼인계약에 의해 발생하는 성실의무나 정조의무 위반의 문제로 보는 게 타당하다는 관점에서이다. 우리나라 형법상 인정되는 성범죄 중 간통죄는 특색이 있다. 다른 성범죄 중 강간죄 등을 처벌하는 이유는 상대방 여성의 동의를 얻지 않고 폭행이나 협박 등의 강제력을 동원, 간음했기 때문이다. 성행위의 대가로 돈을 주는 행위를 처벌하는 건 여성 보호를 위해 성을 상품화하는 것을 금지하는 취지임에 반해, 간통죄에 대해선 두 남녀가 완전한 의사의 일치로 성적 자기결정권을 향유하고 금전적 대가가 오고 가는 거래가 아닌 순수한 사랑의 행위까지도 부부간의 성윤리를 지키지 않았다는 이유로 처벌하는 것이다.

부부간의 순결의무, 또는 정조의무 등은 혼인계약에 의해 발생되고 도덕·윤리적 규범 영역에 있는 것은 분명하다. 그리고 이를 위반하는 성행위를 처벌하기 위해선 개인의 가장 내밀한 사적 영역에 까지 국가의 형벌권이 개입하게 된다.

그러나 이러한 모든 점들을 고려하더라도 간통죄가 헌법상 기본권인 성적 자기결정권을 국가가 침해한다고 결론을 내리기에는 약간의 비약이 있어 보인다. 성적 자기결정권은 자유권적 기본권에 속하며 그러한 기본권을 공공복리나 사회질서 유지를 위해 제한할 경우에도 제한이 최소한에 그쳐야 한다는 게 헌법의 대원칙 중 하나이다. 그렇지만 정책적으로 사회질서 유지 등을 위해 간통을 처벌하겠다는 입법자의 의지가 헌법정신에 위배되는지가 명확하다고 할 수 없고, 간통을 처벌하는 게 비합리적으로 성인의 성적 자기결정권을 침해하는 것인가에 대해서도 논란의 여지가 있다.

다만 간통죄의 법정형이 징역형만으로 규정돼 다른 범죄와의 형평성을 고려할 때 헌법적 문제가 야기될 수 있다고 생각한다.

결론적으로 어떠한 사회의 부정적 현상과 관련, 국가가 형벌로 통제하는 방식은 가능한 최소화하는 게 선진적이고, 발전된 법체계인만큼 간통문제 역시 그러한 방향으로 나아갈 필요가 있다. 만약 국민들 다수가 이러한 부부간의 성 윤리적 문제에 있어 불가벌성에 대한 합의가 이뤄진다면 이러한 부분은 입법적으로 해결하는 게 바람직할 것이다.

정 재 훈 소산종합법률사무소 변호사