[법률플러스] 점유취득시효의 완성에 따른 근저당권의 말소 가능 여부

이준행 변호사 법무법인 마당

20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 그런데 만약 점유자가 어떤 부동산을 20년 이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해 점유취득시효가 완성됐음에도 해당 부동산에 대한 소유권이전등기를 마치지 않던 중 해당 부동산의 원소유자가 위 부동산에 근저당권을 설정할 시 점유자는 점유취득시효의 완성을 이유로 근저당권자에 대해 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있을까.

우선 부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 시효 취득자는 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가해진 각종 제한으로 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2004. 9.24. 선고 2004다31463 판결 참조). 따라서 점유취득시효에 따른 소유권이전등기를 마친 시효 취득자는 점유취득시효 완성 이전에 해당 부동산에 관해 설정된 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

그런데, 점유자가 어떤 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 이에 따른 소유권이전등기를 마치지 않고 있던 사이에, 해당 부동산의 원소유자가 이를 담보로 제3자로부터 금원을 차용하고, 해당 부동산에 근저당권을 설정한 경우에는, 시효 취득자가 원소유자의 제한물권 설정 등의 처분행위를 통해 그 부동산의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대해 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수 없고, 이 경우 시효 취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 부동산의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의해 그 소유권을 취득하게 된다(대법원 2006. 5.12. 선고 2005다75910 판결 참조).

한편, 원소유자가 취득시효 완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 부동산에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 부동산의 현상 변경 등 소유자의 권리를 행사했다고 하더라도, 위 행위가 시효 취득자와의 관계에서 불법행위에 해당한다고 할 수는 없다.

결국 시효 취득자는 점유취득시효 완성 시점 이전에 설정된 근저당권에 대해서는 그 말소를 청구할 수 있으나, 점유취득시효 완성 시점 이후, 소유권이전등기를 경료하기 이전에 설정된 근저당권에 대해서는 그 말소를 청구할 수 없을 것이다.