[법률플러스] 야간주거침입절도죄의 고의 인정 시점

조혜진 변호사 (법무법인 마당)

A씨는 평소 사이가 좋지 않던 B씨의 주점 영업을 방해할 목적으로 지난 1월6일 오후 11시경, B씨가 운영하는 주점의 비상 출입문을 통해 내부로 침입했다. 이후 A씨는 매장 카운터에 설치된 포스기를 발견하고 이를 열어 그 안에 들어있던 현금 190만원을 훔쳐 달아났다. A씨는 야간주거침입절도죄로 기소돼 재판을 받게 됐지만 “주점에 침입할 당시 포스기의 존재를 몰랐고 돈을 훔칠 의도가 없었다”며 억울함을 주장했다.

이때 법원은 A씨에게 야간주거침입절도죄를 적용해 처벌할 수 있을까.

야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄가 결합한 범죄이다. 결합범이란 각각 독립된 범죄로 성립할 수 있는 행위들이 결합해 하나의 범죄를 구성하는 경우를 의미한다. 예를 들어 폭행 또는 협박을 가한 후 타인의 금품을 절취한 경우, 폭행죄와 절도죄가 따로 성립하는 것이 아니라, 강도죄가 성립한다. 이와 마찬가지로 야간주거침입절도죄는 야간에 타인의 주거 등에 침입해 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄다. 따라서 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입해야 성립하며, 주거침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 평가된다(대법원 1999년 7월13일 선고 99도1229 판결 참조).

언뜻 보면 A씨처럼 야간에 주거침입과 절도죄를 모두 범한 경우 야간주거침입절도죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로, 시간상으로 주거침입이 먼저 발생하기 때문에, 주거침입 시점에 이미 절도의 고의가 있어야 한다. 따라서 A씨가 주점에 침입할 당시 절도의 고의가 없었다면, 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다(대법원 2025년 1월9일 선고 2022도5573 판결 참조). 다만, A씨는 독립된 2개의 범죄, 즉, 주거침입죄와 절도죄의 경합범(이는 ‘결합범’과 다른 개념)으로 처벌될 가능성이 있다.

한편, 모든 주거침입을 수반한 결합범에서 주거침입 시점에 고의가 있을 것이 반드시 요구되는 것은 아니다.

예를 들어 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄의 경우, 대법원은 “가해자가 주거침입 당시 성폭력 범죄를 저지를 의도가 없었다 하더라도, 이후 피해자를 간음하거나 강제추행한 경우에는 주거침입 성폭력범죄가 성립한다.”고 판시했다(대법원 2006년 9월14일 선고 2006도2824 판결 참조). 이처럼 동일한 결합범이라 하더라도 적용 방식에는 차이가 있을 수 있다는 점에 유의해야 한다.